Las situaciones de control y los grupos empresariales: ¿hacia una teoría de los efectos en el territorio nacional?

Por José Florez, socio legal y tributario & David Mendoza, asistente legal y tributario de Grant Thornton

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Con la creación del Registro Único de Beneficiarios Finales y la declaración de inconstitucionalidad de las facultades que en su momento habían sido otorgadas a la Contraloría General de la República para levantar el velo corporativo de sociedades, se han ido añadiendo matices al debate sobre la caracterización de la personalidad jurídica corporativa y las relaciones que le dan vida a ésta. En este pulso, las novedades tienden a distraer la atención sobre aspectos que parecen resueltos hace décadas, como ocurre con el concepto de las situaciones de control. Sin embargo, asumir que la falta de reajuste legislativo sedimenta la discusión es un error de perspectiva.

En octubre de 2023, la Superintendencia de Sociedades declaró la existencia de un grupo empresarial por la presencia en el país de sucursales de sociedades extranjeras subordinadas a una matriz ubicada en el exterior. Esto conllevó la aplicación de una multa de doscientos salarios mínimos para la controlante con fundamento en los artículos 26, 28 y 30 de la Ley 222 de 1995, pero además supuso la fijación de un precedente sobre las circunstancias que podrían obligar a la exposición de estructuras de control en Colombia.

Según lo expresado por esta Superintendencia, “se trata de relaciones de control que, si bien se configuran fuera del país, tienen importantes efectos en el territorio colombiano”, de lo que se derivaría el deber de revelar la subordinación en el registro mercantil. Con ello, esta entidad manifiesta que el ejercicio de su competencia para calificar la influencia dominante no se basa necesariamente en la ubicación de los sujetos que intervienen en la relación, sino en consideración del lugar en donde el vínculo produce sus impactos.

De esta manera, la teoría sugiere la distinción conceptual entre el lugar en que se forma la voluntad decisiva y el lugar en el que ésta se ejecuta. No obstante, es necesario precisar que estos efectos no pueden ser únicamente económicos, pues es necesaria la presencia nacional de algún tipo de establecimiento, unidad empresarial o estructura corporativa a través de la cual se materializa la relación o la conducta de sometimiento.

Como sea, es necesario recordar que cada caso requerirá un análisis de sus propias particularidades, pues la norma no establece hechos que por su naturaleza se consideren subordinación, sino un listado meramente indicativo de presunciones, mientras lo sustancial es la realidad del control. Detalles aparte, es recomendable no perder de vista que, según concepto de la Superintendencia de Sociedades emitido el pasado mes de marzo, incluso los acuerdos entre accionistas pueden servir de escenario a una situación de subordinación.

De allí la relevancia de tener en consideración las novedades en ámbitos transversales al del derecho societario que podrían tener impacto en la materia, tales como el cambio introducido por medio del artículo 56 de la Ley 2277 de 2022 en la noción de sede efectiva de administración para efectos tributarios. Toda valoración requerirá tanta agudeza conceptual como amplitud de perspectiva, pues de ello dependerá la determinación de obligaciones para sociedades e inversionistas.

Junio 2024