{"id":3785,"date":"2022-06-15T11:52:53","date_gmt":"2022-06-15T16:52:53","guid":{"rendered":"https:\/\/amchamcolombia.co\/business-mail\/?p=3785"},"modified":"2022-06-21T15:29:12","modified_gmt":"2022-06-21T20:29:12","slug":"el-nuevo-proceso-de-debida-diligencia-corporativa","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/amchamcolombia.co\/business-mail\/edicion-176-servicios-legales-y-consultoria-2022\/el-nuevo-proceso-de-debida-diligencia-corporativa\/","title":{"rendered":"El Nuevo Proceso de Debida Diligencia Corporativa"},"content":{"rendered":"
\n
\"\"<\/figure>\n<\/div>\n\n\n

Por \u00c1ngela Garz\u00f3n, directora corporativo, & Camilo Aranzazu, abogado asociado, de ELH<\/strong><\/em><\/p>\n\n\n\n

\n\n\n\n

Para abril de 2022 el mercado colombiano registraba un importe agregado de m\u00e1s de US$2.095 millones en la realizaci\u00f3n de cerca de sesenta operaciones de M&A en sectores como banca e inversiones, internet y miner\u00eda. Y es que, tanto ayer como hoy, las operaciones de integraci\u00f3n empresarial han provisto a los empresarios de un mecanismo de financiaci\u00f3n alternativa a la inyecci\u00f3n end\u00f3gena de capital, facilitando la creaci\u00f3n de econom\u00edas de escala, la conjunci\u00f3n de diversas formas de experiencia y capacidad entre distintas empresas y la generaci\u00f3n de beneficios mediante el esfuerzo compartido. Sin embargo, la historia no fue siempre la misma, pues se recordar\u00e1 que, al menos en Estados Unidos y cerca de los noventas, la probabilidad de conseguir un \u201cmatrimonio corporativo\u201d perfecto acaso y llegaba al 50%; la encuesta AMA mostraba que una de cada cuatro empresas involucradas en operaciones de M&A afrontaba bajas en su productividad durante el primer a\u00f1o de operaciones, al igual que descensos en los m\u00e1rgenes de utilidad y altas tasas de despido.<\/p>\n\n\n\n

Tal escenario, nefastamente concluido, llev\u00f3 a que los empresarios adoptaran nuevos mecanismos de reducci\u00f3n de riesgos y de planeaci\u00f3n inteligente de sus decisiones. As\u00ed, tomando partida de las pr\u00e1cticas de diligencia usual en el mercado de valores, en Estados Unidos empez\u00f3 a ser normal el desarrollo de largos procesos de investigaci\u00f3n empresarial que a la postre permit\u00edan hacer un examen pre-decisional de los factores de riesgo vinculados a una determinada decisi\u00f3n empresarial, usualmente de compra y desde una perspectiva multidimensional. En ellos se buscaba anticipar elementos ocultos que pudiesen terminar siendo relevantes a la hora de adoptar una determinada decisi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

Hoy en d\u00eda los procesos de debida diligencia, como terminaron por ser llamados, constituyen parte esencial de cualquier proceso de toma de decisiones empresariales y ninguna forma de adquisici\u00f3n empresarial puede ser concebida sin la realizaci\u00f3n previa de un adecuado proceso de investigaci\u00f3n. Para sorpresa de muchos, estos suelen iniciar de manera desinteresada cuando alguien se plantea la posibilidad de adelantar un proceso de adquisici\u00f3n y nutre su criterio de la informaci\u00f3n p\u00fablica a que tiene acceso, no obstante que ser\u00e1 despu\u00e9s, con la firma de una carta de intenci\u00f3n (LOI) o un acuerdo de confidencialidad (NDA), cuando siente las bases de su inter\u00e9s y arribe a un acuerdo con su contraparte sobre el inicio en firme del per\u00edodo de Due Diligence<\/em> (DD).<\/em><\/p>\n\n\n\n

En dicha clase de acuerdos es esencial dar cabida a la definici\u00f3n tem\u00e1tica de la investigaci\u00f3n, as\u00ed como al espacio temporal con que se contar\u00e1 para ello. En principio, debiese existir entonces un acuerdo de investigaci\u00f3n <\/em>que obligue a la contraparte objetivo a prestar su cooperaci\u00f3n al comprador en el desarrollo de su proceso investigativo, una cl\u00e1usula de destrucci\u00f3n <\/em>que asegure la confidencialidad y completa reserva sobre la destinaci\u00f3n posterior de la informaci\u00f3n obtenida, as\u00ed como una renuncia de responsabilidad<\/em> que libre al comprador de la carga de asegurar la completa perfecci\u00f3n de sus investigaciones.<\/p>\n\n\n\n

Igualmente, importante es asegurar una adecuada conformaci\u00f3n del equipo encargado de adelantar los procesos de investigaci\u00f3n, pues si bien lo usual es valerse de los servicios de abogados especializados en diferentes asuntos de car\u00e1cter corporativo, es aconsejable contar con personas que entreguen una perspectiva multidisciplinar, y as\u00ed, prestar tanta importancia a la opini\u00f3n de los abogados como a las recomendaciones de los ingenieros sobre el estado f\u00edsico de las maquinarias o de los expertos contables sobre el flujo de activos o las cuentas por cobrar. <\/p>\n\n\n\n

En dicho esfuerzo, la profundidad de las investigaciones a ser realizadas depender\u00e1 en gran medida de dos factores: tiempo y dinero. Aspectos tales como el tiempo en operaci\u00f3n de la empresa, previos procesos de auditor\u00eda, altos controles en materia de gobierno corporativo, cumplimiento de est\u00e1ndares para empresas cotizantes en bolsa, entre otros, justifican la reducci\u00f3n de tiempo y esfuerzos, as\u00ed como tambi\u00e9n brindan una idea de tranquilidad sobre la ausencia de requerir investigaciones a mayor profundidad. En todo caso, apresurarse nunca resulta adecuado y lucen mejor los procesos de debida diligencia que logran extenderse hasta el cierre absoluto de la operaci\u00f3n, momento en el cual el comprador buscar\u00e1 que las condiciones de la empresa sigan siendo las mismas que inicialmente conoci\u00f3 y por las cuales ofert\u00f3. <\/p>\n\n\n\n

Si bien lo esperado es lograr corroborar la informaci\u00f3n inicial que ha provisto el vendedor con los resultados derivados del proceso de debida diligencia, lo usual es la existencia de m\u00faltiples hallazgos que seg\u00fan su nivel de incidencia en el desarrollo de la operaci\u00f3n, podr\u00e1n implicar reducciones en el precio acordado o incluso llevar a la terminaci\u00f3n de las negociaciones. A este respecto, los hallazgos suelen ser divididos en funci\u00f3n del \u00e1rea tem\u00e1tica de la que hacen parte; algunos de ellos corresponden a temas financieros, como la eventual renuncia reciente e inexplicada de los auditores de la empresa, el cambio en los m\u00e9todos contables o la venta o negociaci\u00f3n de acciones en patrones extra\u00f1os o inusuales, as\u00ed mismo, algunos hallazgos operacionales pueden presentarse al descubrir la existencia de altos vol\u00famenes de facturaci\u00f3n que no guardan proporci\u00f3n con los programas de calidad o compliance<\/em> o la inestabilidad en las cadenas de suministro.<\/p>\n\n\n\n

Un rol importante cumplen, adem\u00e1s, los hallazgos que puedan ser detectados en el \u00e1rea de litigios existentes o potenciales, pues entre muchos, una empresa puede verse enfrentada litigiosamente no solo ante sus propios consumidores o trabajadores, sino incluso frente a sus accionistas o, con mayor riesgo, ante entidades gubernamentales o estatales por posibles incumplimientos de car\u00e1cter regulatorio. En tal proceso deber\u00e1 ser importante valorar no s\u00f3lo la potencial afectaci\u00f3n econ\u00f3mica sino tambi\u00e9n el riesgo reputacional que una eventual condena adversa pueda acarrear para la empresa objetivo. Por ello, es vital contar con un equipo de expertos en materia litigiosa capaces de valorar el riesgo subyacente a la materia objeto de litigio, as\u00ed como el grado de posibilidad de arribar a un acuerdo de conciliaci\u00f3n o transacci\u00f3n cuando el riesgo de condena en contra resulte muy alto.<\/p>\n\n\n\n

Con todo, el llevar a cabo una etapa de debida diligencia debe siempre ser visto como un mecanismo de articulaci\u00f3n contractual y nunca como un fin t\u00e9cnico en s\u00ed mismo, pues, en efecto, conocer a la contraparte negocial con quien se busca arribar a un acuerdo no s\u00f3lo incide en la valoraci\u00f3n que a su empresa pueda ser dada, sino que, tambi\u00e9n, permite precaver eventuales riesgos futuros mediante la adecuada estructuraci\u00f3n de los aspectos vinculados a las declaraciones y garant\u00edas que puedan ser dadas. En efecto y como es bien sabido, estas constituyen declaraciones de certeza en favor de terceros que buscan asegurarse, mediante la imposici\u00f3n directa de una obligaci\u00f3n a quien las otorga, de las condiciones materiales de la empresa objeto de adquisici\u00f3n. De esta manera, lo cierto es que toda declaraci\u00f3n otorgada debe guardar plena conformidad con todos y cada uno de los hallazgos derivados del proceso de debida diligencia, bien sea reforzando aquellos puntos que permanecen en duda o brindando mayor seguridad sobre los que en definitiva representan un riesgo futuro.<\/p>\n\n\n\n

Bajo este escenario, la idea de prevenci\u00f3n del riesgo y salvaguarda a los intereses de los co-contrantes ha sido la principal justificaci\u00f3n detr\u00e1s de la necesidad de reservar un momento especial en todo proceso de adquisici\u00f3n al desarrollo de actividades de debida diligencia. Como vimos, esta fue la concepci\u00f3n inicial al buscarse una realidad m\u00e1s cerca a la realizaci\u00f3n de verdaderos \u201cmatrimonios corporativos\u201d a lo largo de los procesos de adquisici\u00f3n empresarial. Sin embargo, en a\u00f1os recientes se ha observado una fuerte tendencia hacia la \u201csocializaci\u00f3n\u201d de los procesos investigaci\u00f3n buscando dar alcance a los principios de precauci\u00f3n, previsi\u00f3n, cuidado y, en general, a las bases del denominado \u201cstakeholderism<\/em>\u201d o aquella tendencia que busca definir los objetivos de toda empresa a partir de ideas m\u00e1s generales de satisfacci\u00f3n a intereses de terceros (consumidores, trabajadores, comunidades) y no s\u00f3lo como baluarte de la maximizaci\u00f3n del provecho de los accionistas constituyentes de la empresa, lo que implica un estudio mucho m\u00e1s amplio.<\/p>\n\n\n\n

En Colombia, por ejemplo, mediante la Ley 2195 de 2022 se ha buscado dar alcance a las previsiones que m\u00e1s recientemente ha incorporado la Organizaci\u00f3n para la Cooperaci\u00f3n y el Desarrollo Econ\u00f3micos (OCDE), para quien, y a diferencia de lo que en t\u00e9rminos generales pudi\u00e9ramos afirmar hasta ahora, el proceso debida diligencia es aquel que deben llevar a cabo las empresas para identificar, prevenir, mitigar y explicar c\u00f3mo dar respuesta a los impactos negativos, reales y potenciales, que en desarrollo de sus operaciones, se relacionen con asuntos de gobierno corporativo, trabajadores, respeto a los derechos humanos, el medio ambiente, la prevenci\u00f3n del cohecho y la protecci\u00f3n de los consumidores, bien se trate de sus propias actividades, de la estructuraci\u00f3n en sus cadenas de suministro, as\u00ed como en el establecimiento de otras relaciones comerciales. En parte, evidencia de ello es la necesidad de hoy en d\u00eda incorporar en las organizaciones programas de prevenci\u00f3n de actividades de lavado de activos (SAGRILAFT), de fortalecimiento a los programas de \u00e9tica y transparencia empresarial (PTEE), de protecci\u00f3n de datos, conocimiento de beneficiarios finales, entre otros.<\/p>\n\n\n\n

As\u00ed, y a manera de prevenci\u00f3n de aquello que se vislumbra en el futuro cercano, la Comisi\u00f3n Europea recientemente dio a conocer su propuesta de directiva de debida diligencia de sostenibilidad corporativa, en la que, b\u00e1sicamente, cualquier empresa con operaciones en marcha en la Uni\u00f3n Europea debe identificar, prevenir y mitigar cualquier clase de riesgo potencial a la vulneraci\u00f3n de derechos humanos o la afectaci\u00f3n del medio ambiente, bien se trate de sus propias operaciones, las de sus subsidiarias o aquellas partes incorporadas en su cadena de suministro. En otros t\u00e9rminos, de ratificarse la propuesta, no s\u00f3lo las empresas territorialmente asentadas al interior de la Uni\u00f3n Europea, sino todas aquellas que puedan establecer v\u00ednculos directos con estas, bien como proveedores domiciliados en otro estado o como empresas matrices de una subsidiaria europea, se ver\u00e1n forzados a cumplir con nuevas reglas de prevenci\u00f3n y protecci\u00f3n al desarrollo de actividades corporativas que de otra forma no estar\u00edan presentes al interior de su propia jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

De ser este el caso, y por encima de los efectos extraterritoriales que incorporar\u00e1 la norma, esta conllevar\u00e1 a un escenario difuso y lleno de incertidumbre en la responsabilidad de los administradores empresariales, quienes, m\u00e1s expuestos ahora, ser\u00e1n m\u00e1s propensos a la renuncia a sus cargos, lo que puede llevar a una reducci\u00f3n en la calidad de los mismos, no s\u00f3lo en t\u00e9rminos de educaci\u00f3n sino tambi\u00e9n de experiencia. No deber\u00eda sorprender entonces que, en medio de esta burocracia impuesta, las empresas terminen por sucumbir ante una mayor aversi\u00f3n al riesgo y un consecuente menor dinamismo en la competitividad empresarial. Al final, como explica el profesor Luca Enriques, las empresas que hayan establecido negocios con sus equivalentes europeas se enfrentar\u00e1n a una dif\u00edcil elecci\u00f3n: detener sus operaciones con dichas empresas o asegurarse de adaptar sus propias pr\u00e1cticas corporativas a las nuevas pol\u00edticas y est\u00e1ndares de la Uni\u00f3n Europea. <\/p>\n\n\n\n

Finalmente, es de gran relevancia en las operaciones entre empresas proceder con un estudio de debida diligencia y no solamente sobre los aspectos generales de la entidad o el activo, sino tambi\u00e9n de sus accionistas y\/o propietarios, as\u00ed como de las diversas listas y pol\u00edticas que est\u00e9n involucradas, esto va a permitir que las partes tengan un panorama m\u00e1s claro y transparente sobre el negocio que se desea celebrar y las implicaciones que este podr\u00e1 tener.<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Junio 2022<\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

\n<\/i> Por Estudio Legal Hern\u00e1ndez<\/em><\/p>\n

Es de gran relevancia en las operaciones entre empresas…<\/p>\n","protected":false},"author":4,"featured_media":3786,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_uf_show_specific_survey":0,"_uf_disable_surveys":false,"footnotes":""},"categories":[32],"tags":[],"class_list":["post-3785","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-edicion-176-servicios-legales-y-consultoria-2022"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/amchamcolombia.co\/business-mail\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3785","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/amchamcolombia.co\/business-mail\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/amchamcolombia.co\/business-mail\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/amchamcolombia.co\/business-mail\/wp-json\/wp\/v2\/users\/4"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/amchamcolombia.co\/business-mail\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3785"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/amchamcolombia.co\/business-mail\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3785\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3842,"href":"https:\/\/amchamcolombia.co\/business-mail\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3785\/revisions\/3842"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/amchamcolombia.co\/business-mail\/wp-json\/wp\/v2\/media\/3786"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/amchamcolombia.co\/business-mail\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3785"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/amchamcolombia.co\/business-mail\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3785"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/amchamcolombia.co\/business-mail\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3785"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}