La propuesta de regulación de las franquicias un problema jurídico en Colombia

El Gobierno Nacional pretende expedir un decreto reglamentario para regular el contrato de franquicias en Colombia a razón de la facultad otorgada en la Ley de Emprendimiento. Esto ha dado paso a un nuevo debate sobre la constitucionalidad de este tipo de reglamentación por vía de decreto reglamentario y la fijación de límites a la autonomía de la voluntad por parte del ejecutivo. Por esta razón, este debate se detalla a continuación

Por: Daniel Peña Valenzuela y Juan Simón Larrea

Bogotá 01 de octubre 2021-. El contrato de franquicia ha existido por décadas en Colombia, de hecho, sin tipicidad en la ley comercial y como estructura jurídica para muchas franquicias internacionales y locales que han, paulatinamente, copado el mercado con bienes y servicios. Las grandes marcas internacionales tienen abiertos, al público colombiano, sus locales y sus establecimientos de comercio en plena competencia con otros jugadores internacionales y también con comerciantes locales. Casi ninguna actividad o ramo de comercio escapa de ese esquema de negocio.

Los empresarios locales han encontrado en la franquicia, un modelo relación colaborativa que les permite expandir sus negocios sin tener que asumir la inversión total para participar en mercados regionales, de otras ciudades y para crecer sus ingresos. La oferta de franquicias no está exenta de riesgos tanto para quién ha logrado el renombre de su marca, así como el desarrollo de know-how, y en general, ha logrado empaquetar un modelo de negocio exitoso. Tampoco, el mercado de franquicias está exento de riesgos para quien asume el negocio de otro con independencia, pero también con estrecha vinculación para lograr replicar el éxito. No pocas veces la expectativa y la realidad de los negocios, tanto para el franquiciante como para el franquiciado, no se concretan.

En ese panorama de negocio y sin que existiera una regulación específica y propia del contrato en el código de comercio (que data de 1971) ni en leyes modificatorias posteriores a luz del artículo 11 de la Ley de Emprendimiento, Ley 2069 de 2020, se faculta al Gobierno Nacional para que presente, vía decreto reglamentario, las condiciones técnicas que definen la franquicia, las obligaciones y el régimen de responsabilidad del franquiciante y del franquiciado. Es decir, se pretende que el gobierno de Colombia regule una categoría de contrato comercial que no tiene regulación propia en el ordenamiento jurídico colombiano.

El primer gran debate se centra en que está facultad de reglamentación tiene vicios de inconstitucionalidad. Para el Gobierno Nacional, limitar el ejercicio contractual de la autonomía de la voluntad por medio de un decreto reglamentario y no mediante un proyecto de ley como debería de acuerdo con las normas constitucionales que garantizan la libertad de empresa. El artículo 333 de la Constitución reza que la actividad económica y la iniciativa privada son libres. Sus requisitos, como en este caso para limitar su ejercicio y reglamentar el contenido y características fundantes del contrato de franquicia gozan de reserva legal. El artículo 151 de la Constitución, en sus numerales 21 y 24, estipulan que únicamente el Congreso de Colombia puede expedir leyes en materia de intervención económica junto con sus fines y alcances. Más aún cuando se refiere de manera expresa al régimen de propiedad industrial, patentes y marcas u otras formas de propiedad intelectual que le es inherente a la franquicia pues un elemento estructural de este contrato es la licencia de marca, nombre y enseña comercial. El Estado colombiano, por medio del legislativo, no por la rama ejecutiva, detenta la potestad o la competencia exclusiva para delimitar el alcance de la libertad económica y/o contractual.

A la fecha de escribir este artículo no se conoce un pronunciamiento de la Corte Constitucional de Colombia respecto de los mencionados vicios de la Ley de Emprendimiento. Más bien, recientemente, se ha publicado el proyecto de decreto reglamentario por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Mediante este proyecto se pretenden varios objetivos y propósitos:

1. Definir el contrato de franquicia
2. Establecer características, elementos y requisitos del contrato de franquicia

A todas luces se aprecia que los requisitos son restrictivos y contienen amplias limitaciones en la práctica para las franquicias que venían funcionando con pleno ejercicio de la autonomía contractual, en ejercicio de la costumbre mercantil, bajo el postulado de buena fe entre los contratantes. Por mencionar uno de los requisitos de la fase precontractual, la Circular de Oferta de Franquicia es uno de los diferentes documentos que serán solicitados para poder llevar a cabo los negocios jurídicos. Este obliga a que, con una antelación mínima de veinte días hábiles a la fecha de la suscripción del contrato de franquicia o a la fecha de pago inicial, el franquiciante deberá entregar por escrito un conjunto de información que deberá ser clara y veraz.

Es importante que el Gobierno tenga en cuenta que esta reglamentación puede ser un obstáculo para la inversión extranjera, así como establecer condiciones desequilibradas frente a otros contratos similares como la licencia de marcas, la distribución y la agencia comercial. Los requisitos adicionales pueden afectar el tráfico jurídico de bienes y servicios vitales para la reactivación económica del país y cargas excesivas a los particulares en el momento en que se planee plantar una franquicia. Por ahora, el decreto está sujeto a comentarios y veremos si el gobierno sopesa de manera correcta los distintos intereses en juego: (a) la protección de los franquiciados, (b) la seguridad jurídica, (c) el respeto de la autonomía privada en los negocios entre particulares, y (d) el estímulo a la inversión extranjera y la reactivación económica.