Interrogantes constitucionales de las normas penales en materia tributaria

Por Carolina Rozo & Leonardo Cote, Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU &Uría

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Con la Ley 2010 de 2019, los delitos de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes y de defraudación o evasión tributaria fueron modificados en ciertos aspectos. Sin embargo, persisten interrogantes respecto de ciertas disposiciones constitucionales y derechos fundamentales de los contribuyentes.

En primer lugar, estas normas establecen que serán sancionadas con pena de prisión las conductas de omisión de activos, inclusión de pasivos inexistentes, no declaración, omisión de ingresos, inclusión de costos o gastos inexistentes, así como créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes, cuando las mismas sean definidas mediante liquidación oficial. Una liquidación oficial es un acto administrativo unilateral emanado de la autoridad tributaria mediante el cual esta última modifica una declaración tributaria, documento que dista mucho de ser una prueba irrefutable de la comisión de uno de estos delitos. Por esta razón, las liquidaciones oficiales son susceptibles de recursos ante la misma autoridad tributaria que las expidió y, posteriormente, en vía judicial ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Aunque debe entenderse que la liquidación oficial debe haber adquirido firmeza para que pueda probarse la comisión de la conducta por parte de un contribuyente, lo cierto que es que las normas no establecen esa condición. De esta manera, los contribuyentes quedarían desprotegidos en su derecho de defensa y se someterían a presiones adicionales con fines meramente recaudatorios. Lo anterior, al permitir las normas en mención que un contribuyente sea señalado y perseguido penalmente aun cuando la conducta tributaria que se le imputa se encuentre en discusión ante la administración o ante la jurisdicción administrativa, es decir, que el contribuyente sería perseguido penalmente por el simple hecho de tener una discusión con la autoridad tributaria.

Por otro lado, las normas penales señaladas establecen que la acción penal podrá iniciarse por petición del director de la DIAN o la autoridad competente, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Tales criterios no están definidos en la ley, por lo que la autoridad tributaria tiene discrecionalidad absoluta para definir en qué casos realiza o no la petición especial para el inicio de la acción penal, dejando al contribuyente en una situación de extrema inseguridad jurídica. En este sentido, tal solicitud de la DIAN se convertiría en un instrumento de presión para el contribuyente, inmerso en un procedimiento de determinación de impuestos antes de que su situación tributaria sea definida en sede judicial. Adicionalmente, tanto la liquidación oficial como la solicitud especial provienen de una parte con interés directo en el proceso penal, y es precisamente por esto, que esa parte no actuaría de manera imparcial al momento de solicitar el inicio de la acción penal con base en una liquidación oficial que ha proferido de manera unilateral.

En adición a lo anterior, llama la atención la modificación que la Ley 2010 de 2019 realizó a la parte final de la norma en lo relacionado con la extinción de la acción penal. Aunque es positivo que la nueva norma permita la extinción de la acción penal independientemente de la cuantía en discusión, la condición creada para que dicha extinción tenga lugar generaría, en la práctica, que la acción penal no pueda extinguirse en ningún caso una vez el proceso penal haya iniciado. Lo anterior implicaría que la norma penal se aplique, a pesar de que el contribuyente hubiere actuado conforme a la ley.

La respuesta a estos interrogantes podría considerarse en el texto de la próxima reforma tributaria, con el propósito de garantizar los derechos de contradicción, debido proceso, seguridad jurídica y acceso a la administración de justicia de los contribuyentes.

Para tener un mejor desarrollo y desempeño en los aspectos legales y tributarios, es necesario que la próxima reforma tributaria contemple los cuestionamientos definidos en este artículo de manera que brinde una mayor claridad procedimental para todas las partes incluidas.

Febrero 2021