Las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Presidente de la República el 17 de marzo de 2020, y particularmente la medida del aislamiento preventivo obligatorio, han impactado significativamente el desarrollo de obras públicas y privadas en el país. Las partes involucradas en los proyectos de construcción deben tener presente que sus acciones, así como sus omisiones, frente a las medidas del COVID-19 pueden repercutir en su posición legal en una futura disputa. A continuación explicamos las medidas legales que han tenido un mayor impacto en el sector de la construcción y les ofrecemos algunas recomendaciones prácticas a seguir para fortalecer su posición legal ante la pandemia.

¿Qué actividades pueden desarrollarse en materia de obras de infraestructura?

Dentro de los diferentes períodos de aislamiento preventivo obligatorio decretados por el Gobierno Nacional, se ha permitido el desarrollo de ciertas actividades en materia de infraestructura y construcción como actividades exceptuadas de la medida de aislamiento preventivo obligatorio:

¿Cómo se llevará a cabo la reactivación de las actividades de construcción?

A partir del 27 de abril de 2020, las actividades señaladas en el Decreto 593 de 2020 podrán ser iniciadas previo cumplimiento de los protocolos de bioseguridad que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social para el control de la pandemia del COVID-19. De igual forma, quienes desarrollen estas actividades deberán atender las instrucciones que adopten o expidan los diferentes Ministerios y entidades del orden nacional y territorial. Algunas de las instrucciones aplicables a la reactivación de actividades de construcción expedidas a la fecha son:

1. 1. Circular Conjunta 003 de 8 de abril de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Trabajo y el Ministerio de Transporte: imparte orientaciones en materia de protección dirigidos al personal de los proyectos de Infraestructura de transporte, para prevenir, reducir la exposición y mitigar el riesgo de exposición y contagio por infección respiratoria aguda por el COVID-19.
   2. Resolución 666 de 24 de abril de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social: adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del COVID-19. Este protocolo deberá ser implementado por quienes realicen actividades en el marco de la emergencia decretada por el Gobierno Nacional y su vigilancia y cumplimiento estará a cargo de la secretaría municipal o distrital, o la entidad que haga sus veces, para la actividad económica y social que pretenda desarrollarse.
   3. Decreto Distrital 121 de 26 de abril de 2020 de la Alcaldía Distrital de Bogotá D.C.: autoriza a las empresas del sector de la construcción que operan en Bogotá D.C. para que inicien actividades a partir del 27 de abril, siempre y cuando cumplan con los protocolos de bioseguridad y las disposiciones establecidas en este decreto, por ejemplo; inscribirse en el link www.bogota.gov.co/reactivacion-economica, registrar su Plan de Movilidad Segura — PMS y establecer horarios de trabajo en la franja de 10:00 a.m. a 7:00 p.m.

¿Qué medidas han tomado las entidades estatales contratantes para el desarrollo de actividades de construcción?

 En el marco del aislamiento preventivo obligatorio, algunas entidades han tomado medidas puntuales para el desarrollo de las obras y actividades de construcción a su cargo, por ejemplo:

          1. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI: mediante las Resoluciones 471 y 4985 de 2020, la ANI tomó diversas medidas relativas a los contratos de concesión de infraestructura de transporte, obra pública férrea y contratos de interventoría, incluyendo la suspensión de términos y obligaciones contractuales.

2. Instituto Nacional de Vías – INVÍAS: A través de la Circular Externa 1 de 2020, se suspendieron (salvo algunas excepciones) los contratos de obra, interventoría, consultoría, concesión, operación, prestación de servicios logísticos y administrativos y convenios, hasta la fecha en que se levante la medida de confinamiento obligatorio. A través de la Circular Externa 2 de 2020, el INVÍAS ordenó la reactivación progresiva de las actividades contractuales.

¿Existe algún mecanismo que permita eximir al contratista de la ejecución del contrato?

Bajo la ley colombiana, la fuerza mayor o el caso fortuito pueden eximir temporalmente a una parte del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. La fuerza mayor y el caso fortuito se resumen en la imposibilidad absoluta de una de las partes de cumplir con algunas de las obligaciones del contrato como resultado de un hecho insuperable. De acuerdo con lo anterior, los efectos del caso fortuito o fuerza mayor en las obligaciones del contrato deben ser:

1. Imprevisibles, es decir, que no pueden anticiparse. Si alguna de las partes tiene conocimiento de que la ocurrencia de cierto riesgo es posible, aun cuando sea poco probable, tal evento debe entenderse como previsible.
2. Irresistibles, es decir que las partes no pueden evitar las consecuencias derivadas del evento de caso fortuito o fuerza mayor. Un evento será resistible si hay alguna medida que la parte, independientemente de su razonabilidad, podría haber tomado para prevenir el evento o sus efectos.

¿Las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional o el COVID-19 pueden constituir un evento de fuerza mayor o caso fortuito?

 Antes de calificar las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional o el COVID-19 en sí mismo como un evento de caso fortuito o fuerza mayor, es necesario preguntarse: ¿Existe un vínculo causal entre la imposibilidad de cumplir algunas obligaciones específicas de un contrato y las medidas adoptadas por el Gobierno o los impactos del COVID-19?

 Si su respuesta es afirmativa, la obligación que resulte imposible de cumplir será suspendida mientras esta imposibilidad se mantenga.

 
¿Puedo terminar el contrato cuando exista fuerza mayor o caso fortuito?

La facultad de terminación unilateral del contrato sólo procederá cuando las partes hayan previsto expresamente que la ocurrencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito es justa causa de terminación del contrato.

En todo caso, es importante tener en cuenta que, de acuerdo con el principio de buena fe, las partes de un contrato deben actuar de forma diligente para mitigar los efectos de la ocurrencia de un evento de fuerza mayor.

¿Qué ocurre cuando el cumplimiento de un contrato se torna excesivamente oneroso para una de las partes con ocasión de las medidas adoptadas en el marco de la emergencia?

 
El artículo 868 del Código de Comercio establece la denominada “Teoría de la Imprevisión”, según la cual, cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, la parte afectada podrá pedir la revisión del contrato ante su contraparte o, si no hay acuerdo, ante el juez del contrato.

 
En el evento en que las medidas adoptadas con ocasión del COVID-19 afecten la ejecución de una o varias obligaciones de un contrato de ejecución sucesiva, de forma tal que resulten excesivamente onerosas para alguna de las partes, la parte afectada podrá solicitar la revisión del contrato para buscar el reequilibrio económico del mismo.

¿Qué acciones prácticas puede seguir para proteger su posición legal y prevenir litigios futuros en su proyecto de construcción?

 A continuación ofrecemos algunas recomendaciones prácticas a seguir para fortalecer su posición legal ante la pandemia:

1. Revise cuidadosamente el contrato para ver si cuenta con disposiciones sobre fuerza mayor, variaciones, cambio en la legislación, salud y seguridad, entre otras.

Es importante que revise detalladamente su contrato y las modificaciones al mismo para rastrear aquellas disposiciones que puedan ser relevantes en tiempos del COVID-19 y que cumplan con cualquier criterio de notificación de fuerza mayor requerida bajo el contrato.

Los contratos FIDIC por ejemplo, en su mayoría tienen provisiones específicas sobre la fuerza mayor que establecen cuándo una parte se encuentra excusada de cumplir sus obligaciones por un evento de fuerza mayor. El libro rosado, propone un estándar alto para la aplicación de la fuerza mayor toda vez que requiere que el evento de fuerza mayor:

1. esté fuera del control de una parte;
2. sea un evento contra la que dicha parte no pudo razonablemente haber tomado provisiones para protegerse antes de celebrar el Contrato;
3. que, una vez producido el evento, dicha parte no pudo razonablemente haber evitado o superado; y
4. que el evento no pueda atribuirse sustancialmente a la otra parte.

Además, dicho contrato requiere que la parte especifique, en su notificación de fuerza mayor, las obligaciones que no podrá cumplir por el evento de fuerza mayor. Sin embargo, existen otras disposiciones que también se deben tener en cuenta tales como aquellas relacionadas con salud y seguridad, variaciones, cambios en la ley y escasez de personal, entre otras, que también pueden ser aplicables al caso.

1. Documente y mantenga todos los archivos respecto de los impactos del COVID-19 en su proyecto de construcción

En dado caso de que se llegue a una instancia de resolución de conflictos como un arbitraje, un proceso judicial, una comisión de resolución de disputas u otro mecanismo alternativo de solución de controversias, es vital que las partes tengan documentación contemporánea y detallada que pruebe los impactos verdaderos de la pandemia en la obra. Esto será de primera necesidad toda vez que será importante que las partes puedan diferenciar las actividades afectadas por la pandemia de los eventos de incumplimientos previos al inicio de la pandemia.

Por lo anterior recomendamos:

1. Mantener toda la documentación relacionada con la notificación de la ocurrencia del evento de la pandemia y las respuestas recibidas, así como de cualquier otra información cruzada entre las partes.
2. Dejar registro de cualquier reunión, y los puntos claves que se trataron en la misma, con la otra parte o con los subcontratistas en donde se discuta el impacto del COVID-19 en la obra.
3. Registrar todas las decisiones que se tomen para mitigar los efectos de la pandemia en la obra.
4. Dejar un registro detallado de las medidas tomadas por las autoridades y los impactos específicos que dichas medidas causaron en el proyecto.
5. Documentar el análisis que se hizo para modificar el cumplimiento de cualquier obligación o suspender ciertas actividades.

 
Comprenda qué actividades se están afectando o se podrán ver afectadas en un futuro por la pandemia

Es importante que tanto contratantes como contratistas tengan en cuenta que es poco probable que el COVID-19 afecte la totalidad de las obligaciones relacionadas con el proyecto de construcción y por lo tanto pueda utilizarse como una excusa para no ejecutar todas las obligaciones en el proyecto. Por ejemplo, es poco probable que las obligaciones relacionados con los diseños de las obras, el envío de equipos, el pago de los servicios públicos de la obra, entre otras, se vean completamente comprometidas por las medidas adoptadas por el Gobierno como consecuencia de la pandemia.

Así, consideramos que es de especial relevancia que tanto contratantes como contratistas:

1. Identifiquen detalladamente qué actividades y obligaciones están siendo afectadas por el COVID-19.
2. Identifiquen qué medida o evento está impactando cada actividad y las consecuencias legales. Es importante que la parte tenga en consideración si la medida fue tomada unilateralmente por alguna de las partes del contrato o si fue tomada por una autoridad local o nacional.
3. Reconozcan de qué manera esas actividades se están viendo afectadas. Las partes deben identificar si la afectación causa que la actividad no se pueda realizar del todo o que la actividad se vuelva más onerosa para alguna de las partes.

Identificar estos tres puntos le permitirá a las partes poder hacer una mejor notificación de la afectación y al mismo tiempo le permitirá a la otra parte responder de mejor manera cualquier requerimiento de fuerza mayor que se le haga.