Luces y sombras de la decisión 9 de la Comisión de Libre Comercio sobre Inversión

Por Daniel Peña Valenzuela, socio de Peña Mancero Abogados

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En enero de 2025, los Gobiernos de Colombia y Estados Unidos acordaron y suscribieron la Decisión 9 de la Comisión de Libre Comercio, una nota interpretativa del Capítulo 10 sobre Inversión del Tratado de Libre Comercio vigente entre ambos países desde mayo de 2012. Esta nota es el resultado del trabajo conjunto en la Comisión de Libre Comercio del Tratado, conformada por el Ministro de Comercio de Colombia y la representante comercial de los Estados Unidos.

La nota, establecida como una herramienta del Tratado, tiene el objetivo de definir la interpretación correcta del instrumento internacional, específicamente en lo relacionado con el Capítulo 10. Este capítulo aborda temas como el trato nacional, la nación más favorecida, el estándar mínimo de tratamiento, la expropiación y la solución de controversias Estado-inversionista. Es importante destacar que la nota no modifica el texto original del Tratado.

El propósito de esta nota es aclarar los compromisos de protección asumidos por cada Estado ante posibles ambigüedades en el marco del Tratado. Además, reitera el derecho de cada país a emitir nuevas regulaciones en cumplimiento legítimo de sus políticas públicas y en defensa del interés público.

La nota ratifica que las inversiones ilícitas, es decir, aquellas que no cumplen con las normas internas del país receptor, no se benefician de la protección del Capítulo 10. Se reafirma la soberanía de los jueces y autoridades administrativas colombianas, estableciendo que los tribunales arbitrales de inversión no son una segunda instancia para las decisiones internas de cada país, y por lo tanto, no pueden revisar el fondo de las decisiones emitidas por jueces y autoridades nacionales. Esto puede limitar el derecho de los inversionistas extranjeros a impugnar decisiones judiciales locales que podrían ser injustas o inconsistentes con el TLC.

Asimismo, la nota reitera que los inversionistas tienen la carga de demostrar sus reclamaciones y acreditar que estas no se basan en meras expectativas o posibles daños futuros o hipotéticos. En este sentido, busca aclarar las reglas de trato sin discriminación a las inversiones extranjeras. Sin embargo, el efecto práctico puede ser la disminución de expectativas legítimas como criterio de trato justo y equitativo, afectando la seguridad jurídica y permitiendo que las partes contratantes cambien las reglas sin otorgar garantías previas a los inversionistas.

La nota fortalece la soberanía nacional de los países y supuestamente pretende disminuir el riesgo de reclamos temerarios y condenas basadas en interpretaciones incorrectas del TLC. Una interpretación uniforme, clara y sin ambigüedades es crucial para las expectativas de seguridad jurídica de los inversionistas, para el cumplimiento adecuado de los compromisos de los Estados contratantes y para la correcta resolución de controversias por parte de jueces locales y autoridades nacionales. La nota interpretativa debería ser acatada como la voluntad de los Estados en la determinación del sentido del Tratado, incluyendo en casos de controversias de inversión, por los árbitros internacionales.

Como preocupación jurídica, no se puede soslayar que la nota fue suscrita por la Comisión sin consulta ni aprobación del Congreso de ambos países. Por ende, si se trata no solo de una interpretación sino de una modificación del Tratado, los cambios no tuvieron aprobación legislativa ni control constitucional en Colombia.

Mayo 2025