El Nuevo Proceso de Debida Diligencia Corporativa

Por Ángela Garzón, directora corporativo, & Camilo Aranzazu, abogado asociado, de ELH

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Para abril de 2022 el mercado colombiano registraba un importe agregado de más de US$2.095 millones en la realización de cerca de sesenta operaciones de M&A en sectores como banca e inversiones, internet y minería. Y es que, tanto ayer como hoy, las operaciones de integración empresarial han provisto a los empresarios de un mecanismo de financiación alternativa a la inyección endógena de capital, facilitando la creación de economías de escala, la conjunción de diversas formas de experiencia y capacidad entre distintas empresas y la generación de beneficios mediante el esfuerzo compartido. Sin embargo, la historia no fue siempre la misma, pues se recordará que, al menos en Estados Unidos y cerca de los noventas, la probabilidad de conseguir un “matrimonio corporativo” perfecto acaso y llegaba al 50%; la encuesta AMA mostraba que una de cada cuatro empresas involucradas en operaciones de M&A afrontaba bajas en su productividad durante el primer año de operaciones, al igual que descensos en los márgenes de utilidad y altas tasas de despido.

Tal escenario, nefastamente concluido, llevó a que los empresarios adoptaran nuevos mecanismos de reducción de riesgos y de planeación inteligente de sus decisiones. Así, tomando partida de las prácticas de diligencia usual en el mercado de valores, en Estados Unidos empezó a ser normal el desarrollo de largos procesos de investigación empresarial que a la postre permitían hacer un examen pre-decisional de los factores de riesgo vinculados a una determinada decisión empresarial, usualmente de compra y desde una perspectiva multidimensional. En ellos se buscaba anticipar elementos ocultos que pudiesen terminar siendo relevantes a la hora de adoptar una determinada decisión.

Hoy en día los procesos de debida diligencia, como terminaron por ser llamados, constituyen parte esencial de cualquier proceso de toma de decisiones empresariales y ninguna forma de adquisición empresarial puede ser concebida sin la realización previa de un adecuado proceso de investigación. Para sorpresa de muchos, estos suelen iniciar de manera desinteresada cuando alguien se plantea la posibilidad de adelantar un proceso de adquisición y nutre su criterio de la información pública a que tiene acceso, no obstante que será después, con la firma de una carta de intención (LOI) o un acuerdo de confidencialidad (NDA), cuando siente las bases de su interés y arribe a un acuerdo con su contraparte sobre el inicio en firme del período de Due Diligence (DD).

En dicha clase de acuerdos es esencial dar cabida a la definición temática de la investigación, así como al espacio temporal con que se contará para ello. En principio, debiese existir entonces un acuerdo de investigación que obligue a la contraparte objetivo a prestar su cooperación al comprador en el desarrollo de su proceso investigativo, una cláusula de destrucción que asegure la confidencialidad y completa reserva sobre la destinación posterior de la información obtenida, así como una renuncia de responsabilidad que libre al comprador de la carga de asegurar la completa perfección de sus investigaciones.

Igualmente, importante es asegurar una adecuada conformación del equipo encargado de adelantar los procesos de investigación, pues si bien lo usual es valerse de los servicios de abogados especializados en diferentes asuntos de carácter corporativo, es aconsejable contar con personas que entreguen una perspectiva multidisciplinar, y así, prestar tanta importancia a la opinión de los abogados como a las recomendaciones de los ingenieros sobre el estado físico de las maquinarias o de los expertos contables sobre el flujo de activos o las cuentas por cobrar.

En dicho esfuerzo, la profundidad de las investigaciones a ser realizadas dependerá en gran medida de dos factores: tiempo y dinero. Aspectos tales como el tiempo en operación de la empresa, previos procesos de auditoría, altos controles en materia de gobierno corporativo, cumplimiento de estándares para empresas cotizantes en bolsa, entre otros, justifican la reducción de tiempo y esfuerzos, así como también brindan una idea de tranquilidad sobre la ausencia de requerir investigaciones a mayor profundidad. En todo caso, apresurarse nunca resulta adecuado y lucen mejor los procesos de debida diligencia que logran extenderse hasta el cierre absoluto de la operación, momento en el cual el comprador buscará que las condiciones de la empresa sigan siendo las mismas que inicialmente conoció y por las cuales ofertó.

Si bien lo esperado es lograr corroborar la información inicial que ha provisto el vendedor con los resultados derivados del proceso de debida diligencia, lo usual es la existencia de múltiples hallazgos que según su nivel de incidencia en el desarrollo de la operación, podrán implicar reducciones en el precio acordado o incluso llevar a la terminación de las negociaciones. A este respecto, los hallazgos suelen ser divididos en función del área temática de la que hacen parte; algunos de ellos corresponden a temas financieros, como la eventual renuncia reciente e inexplicada de los auditores de la empresa, el cambio en los métodos contables o la venta o negociación de acciones en patrones extraños o inusuales, así mismo, algunos hallazgos operacionales pueden presentarse al descubrir la existencia de altos volúmenes de facturación que no guardan proporción con los programas de calidad o compliance o la inestabilidad en las cadenas de suministro.

Un rol importante cumplen, además, los hallazgos que puedan ser detectados en el área de litigios existentes o potenciales, pues entre muchos, una empresa puede verse enfrentada litigiosamente no solo ante sus propios consumidores o trabajadores, sino incluso frente a sus accionistas o, con mayor riesgo, ante entidades gubernamentales o estatales por posibles incumplimientos de carácter regulatorio. En tal proceso deberá ser importante valorar no sólo la potencial afectación económica sino también el riesgo reputacional que una eventual condena adversa pueda acarrear para la empresa objetivo. Por ello, es vital contar con un equipo de expertos en materia litigiosa capaces de valorar el riesgo subyacente a la materia objeto de litigio, así como el grado de posibilidad de arribar a un acuerdo de conciliación o transacción cuando el riesgo de condena en contra resulte muy alto.

Con todo, el llevar a cabo una etapa de debida diligencia debe siempre ser visto como un mecanismo de articulación contractual y nunca como un fin técnico en sí mismo, pues, en efecto, conocer a la contraparte negocial con quien se busca arribar a un acuerdo no sólo incide en la valoración que a su empresa pueda ser dada, sino que, también, permite precaver eventuales riesgos futuros mediante la adecuada estructuración de los aspectos vinculados a las declaraciones y garantías que puedan ser dadas. En efecto y como es bien sabido, estas constituyen declaraciones de certeza en favor de terceros que buscan asegurarse, mediante la imposición directa de una obligación a quien las otorga, de las condiciones materiales de la empresa objeto de adquisición. De esta manera, lo cierto es que toda declaración otorgada debe guardar plena conformidad con todos y cada uno de los hallazgos derivados del proceso de debida diligencia, bien sea reforzando aquellos puntos que permanecen en duda o brindando mayor seguridad sobre los que en definitiva representan un riesgo futuro.

Bajo este escenario, la idea de prevención del riesgo y salvaguarda a los intereses de los co-contrantes ha sido la principal justificación detrás de la necesidad de reservar un momento especial en todo proceso de adquisición al desarrollo de actividades de debida diligencia. Como vimos, esta fue la concepción inicial al buscarse una realidad más cerca a la realización de verdaderos “matrimonios corporativos” a lo largo de los procesos de adquisición empresarial. Sin embargo, en años recientes se ha observado una fuerte tendencia hacia la “socialización” de los procesos investigación buscando dar alcance a los principios de precaución, previsión, cuidado y, en general, a las bases del denominado “stakeholderism” o aquella tendencia que busca definir los objetivos de toda empresa a partir de ideas más generales de satisfacción a intereses de terceros (consumidores, trabajadores, comunidades) y no sólo como baluarte de la maximización del provecho de los accionistas constituyentes de la empresa, lo que implica un estudio mucho más amplio.

En Colombia, por ejemplo, mediante la Ley 2195 de 2022 se ha buscado dar alcance a las previsiones que más recientemente ha incorporado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), para quien, y a diferencia de lo que en términos generales pudiéramos afirmar hasta ahora, el proceso debida diligencia es aquel que deben llevar a cabo las empresas para identificar, prevenir, mitigar y explicar cómo dar respuesta a los impactos negativos, reales y potenciales, que en desarrollo de sus operaciones, se relacionen con asuntos de gobierno corporativo, trabajadores, respeto a los derechos humanos, el medio ambiente, la prevención del cohecho y la protección de los consumidores, bien se trate de sus propias actividades, de la estructuración en sus cadenas de suministro, así como en el establecimiento de otras relaciones comerciales. En parte, evidencia de ello es la necesidad de hoy en día incorporar en las organizaciones programas de prevención de actividades de lavado de activos (SAGRILAFT), de fortalecimiento a los programas de ética y transparencia empresarial (PTEE), de protección de datos, conocimiento de beneficiarios finales, entre otros.

Así, y a manera de prevención de aquello que se vislumbra en el futuro cercano, la Comisión Europea recientemente dio a conocer su propuesta de directiva de debida diligencia de sostenibilidad corporativa, en la que, básicamente, cualquier empresa con operaciones en marcha en la Unión Europea debe identificar, prevenir y mitigar cualquier clase de riesgo potencial a la vulneración de derechos humanos o la afectación del medio ambiente, bien se trate de sus propias operaciones, las de sus subsidiarias o aquellas partes incorporadas en su cadena de suministro. En otros términos, de ratificarse la propuesta, no sólo las empresas territorialmente asentadas al interior de la Unión Europea, sino todas aquellas que puedan establecer vínculos directos con estas, bien como proveedores domiciliados en otro estado o como empresas matrices de una subsidiaria europea, se verán forzados a cumplir con nuevas reglas de prevención y protección al desarrollo de actividades corporativas que de otra forma no estarían presentes al interior de su propia jurisdicción.

De ser este el caso, y por encima de los efectos extraterritoriales que incorporará la norma, esta conllevará a un escenario difuso y lleno de incertidumbre en la responsabilidad de los administradores empresariales, quienes, más expuestos ahora, serán más propensos a la renuncia a sus cargos, lo que puede llevar a una reducción en la calidad de los mismos, no sólo en términos de educación sino también de experiencia. No debería sorprender entonces que, en medio de esta burocracia impuesta, las empresas terminen por sucumbir ante una mayor aversión al riesgo y un consecuente menor dinamismo en la competitividad empresarial. Al final, como explica el profesor Luca Enriques, las empresas que hayan establecido negocios con sus equivalentes europeas se enfrentarán a una difícil elección: detener sus operaciones con dichas empresas o asegurarse de adaptar sus propias prácticas corporativas a las nuevas políticas y estándares de la Unión Europea.

Finalmente, es de gran relevancia en las operaciones entre empresas proceder con un estudio de debida diligencia y no solamente sobre los aspectos generales de la entidad o el activo, sino también de sus accionistas y/o propietarios, así como de las diversas listas y políticas que estén involucradas, esto va a permitir que las partes tengan un panorama más claro y transparente sobre el negocio que se desea celebrar y las implicaciones que este podrá tener.

Junio 2022