Por Juanita Hernández Vidal, socia energía ELH
El sector de las energías renovables en Colombia ha tenido un crecimiento exponencial durante los últimos años, a partir de una exitosa política pública en pro del ingreso de nuevos competidores en el mercado y de la diversificación de la matriz energética mediante el establecimiento de un esquema de complementariedad entre fuentes convencionales y renovables.
Este dinamismo tiene asiento también en el acierto de la regulación sectorial en cabeza de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), que ha permitido incorporar ajustes acordes con los avances tecnológicos, como el almacenamiento de la energía, la medición avanzada, la generación distribuida, y especialmente en atención a la nueva realidad y estructura del mercado eléctrico, en el que concurren no solo los tradicionales prestadores de servicios públicos (utilities), sino también los usuarios como productores de su energía en la industria y hogares, bajo contratos PPA y la posibilidad de entregar excedentes a la red eléctrica para obtener ingresos por dicha actividad.
Puntualmente, en referencia a la compraventa de proyectos de generación de Fuentes No Convencionales de Energía Renovable (FNCER) en Colombia, no hay una regulación específica en materia de energía eléctrica en Colombia, y por lo tanto, teniendo en cuenta lo dispuesto en el régimen de derecho privado aplicable a las Empresas de Servicios Públicos (E.S.P.), las compras o ventas de activos o proyectos de generación de FNCER se sujetará en principio a lo determinado en el Estatuto Mercantil.
Dicho lo anterior, es preciso resaltar la importancia de realizar una debida diligencia (Due Diligence) que cubra los aspectos más relevantes relacionados con dichos activos o proyectos FNCER, tales como:
i. Una revisión de PLAs (permisos, licencias y autorizaciones) y contratos necesarios para el desarrollo, construcción y operación comercial del proyecto FNCER;
ii. Una revisión del cumplimiento de las normas ambientales y sociales aplicables, según la capacidad de generación y el tipo de tecnología a utilizar;
iii. Una profunda revisión predial e inmobiliaria en relación con los inmuebles sobre los que será construido el proyecto o se encuentra el mismo, incluyendo los contratos de uso del suelo suscritos que garanticen una bancabilidad del proyecto, al igual que la revisión de las servidumbres de transmisión de energía para la conexión del proyecto al Sistema Interconectado Nacional (SIN), entre otros;
iv. Una revisión del cumplimiento regulatorio en materia de energía eléctrica, haciendo una revisión de los derechos de conexión y el contrato de conexión al SIN;
v. Una evaluación tributaria apropiada para determinar una estrategia de adquisición fiscalmente eficiente;
vi. Una revisión de la situación societaria y fiscal, en el caso de algunos proyectos, respecto a la transferencia de las acciones, el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias.
Igualmente, es usual que los desarrolladores de proyectos FNCER, dependiendo de su estrategia fiscal y/o su política de aislamiento o cobertura de riesgos, utilicen figuras tales como i) los Vehículos de Propósito Especial -SPV, que pueden ser sociedades tales como las S.A.S., o las fiducias mercantiles, o ii) desarrollar directamente los proyectos por las sociedades matrices.
En esa medida, dependiendo lo anterior, la adquisición de proyectos de FNCER se realiza a través de figuras contractuales como el Share Purchase Agreement (SPA) o el Assets Purchase Agreement (APA).
En Estudio Legal Hernández contamos con un equipo altamente especializado y reconocido en el sector de energía, y brindamos asesoría integral en el desarrollo, operación, procesos de adquisición y enajenación de proyectos de energía renovable, al igual que la ejecución de Due Diligence Legal.
En Colombia, aunque el desarrollo del sector de energía renovable ha sido cuantioso e importante en los últimos años, se debe tener claridad sobre el proceder, ya que la normatividad no es del todo completa y se debe continuar avanzando en esta materia. Por este motivo, ELH brinda aspectos claves a tener en cuenta.
Marzo 2021