Aplicación de la cláusula de nación más favorecida en los Convenios de Doble Imposición suscritos por Colombia

Por Susana Casas Valencia, Asociada – Holland & Knight Colombia

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Dentro de los convenios de doble imposición es posible estipular entre los estados contratantes una cláusula de nación más favorecida, la cual, en términos generales, contiene la obligación de ambos estados contratantes de extender de forma automática determinada estipulación más favorable que cualquiera de los contratantes acuerde con posterioridad con un tercer estado. Para que aplique este tipo de beneficios a un convenio ya suscrito, es necesario que se indique expresamente dentro del convenio a qué tipo de pagos se aplicará y sobre qué clausulas aplicará. Esto último puede llegar a generar conflictos en su interpretación.

Para aterrizar la situación a Colombia, en 2019 entró en vigencia el Convenio de Doble Imposición suscrito con Reino Unido, teniendo efectos en lo concerniente a retenciones en la fuente a partir del 1 de enero de 2020. Dentro de este convenio, aquellas contraprestaciones recibidas por concepto de servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría no se enmarcan dentro del concepto de regalías, sino dentro del concepto de beneficios empresariales y por tanto tienen una tributación más favorable. Dicha clasificación de los servicios requiere de una interpretación por parte de la autoridad tributaria, pues en los convenios suscritos anteriores por Colombia, los servicios mencionados se clasificaban como regalías, teniendo un régimen de tributación distinto.

En este sentido, en el Concepto 0191 del 18 de febrero de 2020, la administración tributaria de Colombia estableció su interpretación de cara a los convenios que contienen una cláusula de nación más favorecida con respecto a los servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría. Dentro de su interpretación la DIAN realiza un análisis sobre la redacción de las cláusulas de nación más favorecida y, para cada convenio, determinó si era o no aplicable.

Sin embargo, para el caso concreto del convenio suscrito con Chile, se ve una posible disparidad en la interpretación que le han dado las dos administraciones tributarias frente a la aplicación o no de la cláusula de nación más favorecida. Por un lado, la DIAN estableció que no debe aplicarse a este convenio en particular. Por el otro lado, la subdirección normativa del servicio de impuestos internos de Chile se manifestó en el Oficio Ordinario N° 2943 de fecha 17 de diciembre de 2020, indicando que es preciso activar el Procedimiento de Mutuo Acuerdo establecido en el artículo 25 del convenio. Por tanto, la autoridad Chilena se abstiene de pronunciarse hasta tanto no se dé trámite a dicho procedimiento, de forma que ambos estados discutan y se pongan de acuerdo frente a la aplicación de la cláusula de nación más favorecida con respecto a la situación planteada.

Como se observa, la situación podría dar lugar a posibles conflictos que en últimas, sólo afectarían a los contribuyentes, pues al no haber unidad en la interpretación se va a dar paso a situaciones de doble tributación. Por un lado, el Procedimiento de Mutuo Acuerdo es la forma adecuada a la luz de convenio para resolver las disparidades en la interpretación del convenio. Sin embargo, lo cierto es que este procedimiento ha presentado dificultades en su aplicación, pues únicamente insta a las partes a hacer lo posible por resolver el conflicto, sin exigir una verdadera resolución de tema en cuestión.

Por tanto, sería prudente que la DIAN replanteara su posición y realizara todos los esfuerzos  para lograr una interpretación unificada, pues los más posible es que este conflicto en la interpretación surja con otras jurisdicciones. Todo esto, con el objetivo de evitar situaciones de doble tributación, que en últimas es uno de los objetivos principales de los convenios de doble imposición. 

Brindar la mayor claridad y asertividad posible en materia regulatoria, por parte de la autoridad tributaria, es imperativo para el desarrollo y crecimiento de la nación, ya que permite mantener en el corto, mediano y largo plazo relaciones con otros países alrededor del mundo, al tiempo que permite la sostenibilidad de las existentes. Es preciso dar respuesta a estos faltantes.

En ‘Conversaciones AmCham Colombia’, la explicación de Holland & Knight:

Febrero 2021